前 言

浩天律师事务所是中国介入房地产与建设工程法律服务领域的首批律师事务所之一，长期致力于为客户提供全面、优质且富有效率的法律服务。

浩天房地产与建设工程法律业务部通过持续追踪房地产与建设工程领域最新的法律规范与裁判趋势，从而更精准地把控行业法律风险，以期为房地产与建设工
程相关企业经营决策提供参考，降低潜在的经营风险。

浩天房地产与建设工程法律业务部自2020年7月起每月对外推送一期《房地产与建设工程法律月报》，内容包含房地产与建设工程领域最新的法律、法规、政
策性文件及案例的梳理分析与解读。以下为最新一期《房地产与建设工程法律月报》。 

浩天房地产与建设工程

法律业务部

2020年11月

新规速递

1.《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号 ）

(一)主要内容

《通知》指出为加强政策指导，进一步做好《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令，以下简称“16号令”）和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号，以下简称“843号文”）实施工作，现就有关事项通知如下:
一.准确理解依法必须招标的工程建设项目范围

（一）关于使用国有资金的项目。16号令第二条第（一）项中“预算资金”，是指《预算法》规定的预算资金，包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金。第（二）项中“占控股或者主导地位”，参照《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”；国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。项目中国有资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。

（二）关于项目与单项采购的关系。16号令第二条至第四条及843号文第二条规定范围的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的单项采购分别达到16号令第五条规定的相应单项合同价估算标准的，该单项采购必须招标；该项目中未达到前述相应标准的单项采购，不属于16号令规定的必须招标范畴。

（三）关于招标范围列举事项。依法必须招标的工程建设项目范围和规模标准，应当严格执行《招标投标法》第三条和16号令、843号文规定；法律、行政法规或者国务院对必须进行招标的其他项目范围有规定的，依照其规定。没有法律、行政法规或者国务院规定依据的，对16号令第五条第一款第（三）项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标。

（四）关于同一项目中的合并采购。16号令第五条规定的“同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标”，目的是防止发包方通过化整为零方式规避招标。其中“同一项目中可以合并进行”，是指根据项目实际，以及行业标准或行业惯例，符合科学性、经济性、可操作性要求，同一项目中适宜放在一起进行采购的同类采购项目。

（五）关于总承包招标的规模标准。对于16号令第二条至第四条规定范围内的项目，发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到16号令第五条规定相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则整个总承包发包应当招标。

二、规范规模标准以下工程建设项目的采购

16号令第二条至第四条及843号文第二条规定范围的项目，其施工、货物、服务采购的单项合同估算价未达到16号令第五条规定规模标准的，该单项采购由采购人依法自主选择采购方式，任何单位和个人不得违法干涉；其中，涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。国有企业可以结合实际，建立健全规模标准以下工程建设项目采购制度，推进采购活动公开透明。

三、严格执行依法必须招标制度

各地方应当严格执行16号令和843号文规定的范围和规模标准，不得另行制定必须进行招标的范围和规模标准，也不得作出与16号令、843号文和本通知相抵触的规定，持续深化招标投标领域“放管服”改革，努力营造良好市场环境。

浩天评论

该通知的出台有利于更好的执行16号令和843号文规定的范围和规模标准，有助于招标投标领域深化“放管服”改革的举措的推行，有助于扩大市场主体特别是民间投资者的自主权，减轻企业负担，激发市场活力和创造力。

2.《财政部 住房和城乡建设部关于政府采购支持绿色建材促进建筑品质提升试点工作的通知》（财库〔2020〕31号）
 
(一)主要内容

一.总体要求

《通知》指出，为发挥政府采购政策功能，加快推广绿色建筑和绿色建材应用，促进建筑品质提升和新型建筑工业化发展，根据《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国政府采购法实施条例》，现就政府采购支持绿色建材促进建筑品质提升试点工作通知如下：

（一）以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，牢固树立新发展理念，发挥政府采购的示范引领作用，在政府采购工程中积极推广绿色建筑和绿色建材应用，推进建筑业供给侧结构性改革，促进绿色生产和绿色消费，推动经济社会绿色发展。

（二）坚持先行先试。选择一批绿色发展基础较好的城市，在政府采购工程中探索支持绿色建筑和绿色建材推广应用的有效模式，形成可复制、可推广的经验。

强化主体责任。压实采购人落实政策的主体责任，通过加强采购需求管理等措施，切实提高绿色建筑和绿色建材在政府采购工程中的比重。
加强统筹协调。加强部门间的沟通协调，明确相关部门职责，强化对政府工程采购、实施和履约验收中的监督管理，引导采购人、工程承包单位、建材企业、相关行业协会及第三方机构积极参与试点工作，形成推进试点的合力。

（三）在政府采购工程中推广可循环可利用建材、高强度高耐久建材、绿色部品部件、绿色装饰装修材料、节水节能建材等绿色建材产品，积极应用装配式、智能化等新型建筑工业化建造方式，鼓励建成二星级及以上绿色建筑。到2022年，基本形成绿色建筑和绿色建材政府采购需求标准，政策措施体系和工作机制逐步完善，政府采购工程建筑品质得到提升，绿色消费和绿色发展的理念进一步增强。

二、试点对象和时间

（一）试点城市。试点城市为南京市、杭州市、绍兴市、湖州市、青岛市、佛山市。鼓励其他地区按照本通知要求，积极推广绿色建筑和绿色建材应用。

（二）试点项目。医院、学校、办公楼、综合体、展览馆、会展中心、体育馆、保障性住房等新建政府采购工程。鼓励试点地区将使用财政性资金实施的其他新建工程项目纳入试点范围。

（三）试点期限。试点时间为2年，相关工程项目原则上应于2022年12月底前竣工。对于较大规模的工程项目，可适当延长试点时间。

浩天评论

绿色建筑是在全寿命周期内，节约资源、保护环境、减少污染、为人们提供健康、适用、高效的使用空间，最大限度地实现人与自然和谐共生的高质量建筑。国家及地方政府层面不断出台政策推动绿色建材及绿色建筑发展，行业标准体系的不断完善，国家对绿色建筑财政支持力度的不断增大，中国绿色建筑和绿色建材在未来几年有望继续保持迅猛发展态势。

案例分析

1.在履行招投标程序签订中标合同后，再行订立背离合同实质性内容的协议无效

 (一)基本案情

2019年12月31日，最高人民法院依法作出江苏南通二建集团有限公司、天津国储置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号为：(2019)最高法民终1093号）。

置业公司是坐落于天津市西青区张家窝汽车示范工业园区赛达大道以北、嘉和路以西的国储中心大厦工程的建设单位。经招、投标程序，南通二建以135505850元的标价中标该工程。

2015年4月15日，双方签订《建设工程施工合同》，约定：工期为2015年4月1日至2016年9月30日，总计549天；工程质量达到国家施工验收规范合格标准；合同价款采用固定价格合同方式，为135505850元，同时约定了合同价款中包括的风险范围及风险范围以外合同价款调整方法等。关于工程款支付方式，约定：合同签署后，开工前15日内预付中标价格的10%作为工程预付款；施工中，每月按已完工程量的70%进行付款，工程量全部完成且竣工验收合格后，支付至合同价的80%；工程竣工结算、竣工资料归档、审计工作完成后，按天津市有关文件规定，拨付工程结算总造价95%的工程款，扣留5%作为维修款；保修期满30日内支付5%的维修款。关于违约责任，约定：发包人如违约每延期一天支付预付款或者工程款，按照合同总价的万分之三向承包人支付违约金；由于承包人的原因造成工期延长，每延迟一天，承包人按照合同总价的万分之三支付违约金。

2016年1月18日，置业公司与南通二建签订《总包补充协议》，关于工程款支付，约定：承包人进行全垫资施工，工程按本合同约定的期限竣工并验收合格的前提下，施工至项目竣工验收合格且完成竣工备案后10个月内，发包人向承包人付清全部工程款。

2017年5月25日，勘察、设计、施工、监理、建设单位五方共同签署国储中心大厦工程质量验收证明书，确认该工程竣工验收合格，并于2018年2月办理了竣工验收备案手续。

2017年9月29日，置业公司签收了南通二建报送的工程结算书。

2018年2月7日，置业公司与南通二建签订《借款协议》，约定置业公司向南通二建发放借款1000万元，借款期限自2018年2月7日起至2018年5月7日止，按照年利率4.5%计算资金占用费，以南通二建实际收到款项之日计算；本协议到期后，南通二建需如约还款，若不能按时还款，按每日千分之一向置业公司支付违约金。该协议签订当日，置业公司给付南通二建1000万元。

2018年8月17日，置业公司（甲方）与南通二建（乙方）签订《支付协议》，约定：“鉴于：1.双方分别于2015年4月15日和2016年1月18日，签订了“国储中心大厦”的《建设工程施工合同》及《补充协议》，乙方已完成该项目的全部施工内容及竣工验收合格，且交付甲方使用；2.甲方作为该项目的发包人，截至2018年8月9日欠付乙方工程款项小写：13200万元（大写：壹亿叁仟贰佰万元整），最终以双方确认的结算金额及已付款金额为准；经双方协商，甲方支付乙方工程款项及该项目的结算事宜，双方于2018年8月17日达成如下协议：

1.甲乙双方于2018年8月17日确定该项目的结算金额：壹亿叁仟贰佰万元整，小写：13200万元；2.甲乙双方于2018年2月7日签订的《借款协议》，同时甲方汇入乙方账户的1000万元（大写：壹仟万元整），双方确认现转成甲方已付工程款，双方原签署有关该1000万元的任何协议或合同，自本协议签订之日起失效，以本协议约定为准；3.甲方于2018年8月20日前以现金形式向乙方电汇支付工程款4000万元（大写：肆仟万元整），甲方不得以银行承兑汇票等其他方式支付；4.甲方自2018年9月开始每3个月支付1000万元（定于每3个月的第二个月的20日前支付1000万元），且于2018年12月30日前付清余款，则乙方不予计算甲方的延期付款利息；5.若甲方未能在第4条款约定的时间内付清余款，则甲方承诺：于2020年8月20日前付清所欠工程款，以欠付乙方工程款项为基数，以年息12%为标准计算利息，同时分8个季度平均支付欠付的工程款，每季度的第三个月的20日前支付一次当季度所欠工程款，于第4个季度支付前4个季度的全部利息；支付时间和金额如下：

2018年11月20日前支付工程款1000万元；

2019年2月20日前支付工程款1000万元；

2019年5月20日前支付工程款1000万元；

2019年8月20日前支付工程款及利息1540万元；

2019年11月20日前支付1000万元；

2020年2月20日前支付1000万元；

2020年5月20日前支付1000万元；

2020年8月20日前支付工程款及利息1740万元；

注：以上利息不纳入甲方已付工程款金额，且乙方不向甲方开具发票。……8.乙方以每次工程款实际到账的金额为准，从应收工程款总金额中扣减到账金额，余款部分甲方应按上述支付方式继续履行支付义务；……”

2018年8月22日和9月30日，置业公司分别向南通二建支付工程款1000万元、200万元。此后，置业公司未再支付工程款。南通二建遂诉至法院，请求判决置业公司支付2018年8月17日之前工程预付款及工程进度款逾期付款违约金。
浩天评论

关于《总包补充协议》的效力以及南通二建请求支付2018年8月17日之前工程预付款及工程进度款逾期付款违约金是否有依据的问题。一审中，各方均未对案涉《总包补充协议》的效力提出异议，因此，一审未将此作为争议焦点问题。二审中，南通二建主张《总包补充协议》无效，置业公司应当按照中标的《建设工程施工合同》约定向其支付工程预付款和进度款的逾期付款违约金。对此，本院认为，《总包补充协议》与中标的《建设工程施工合同》相比，工程款支付方式由预付款加进度付款改为承包人全垫资施工。而款项支付方式系工程价款的重要内容，因此，应认定《总包补充协议》构成对中标合同的实质性变更，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，该协议无效，对双方当事人不具有法律约束力。南通二建依据《总包补充协议》第26条第2项约定，请求置业公司支付欠付工程款利息，依据不足。

从合同实际履行情况看，在案涉工程竣工验收前，置业公司未支付任何预付款和工程进度款。即便2018年2月7日南通二建向置业公司借款1000万元并自愿按照年利率4.5%支付资金占用费时，亦未提出抵扣前期预付款和进度款的主张。可见，双方并未实际履行《建设工程施工合同》的约定。2018年8月17日双方签订的《支付协议》首部明确，“鉴于双方分别于2015年4月15日和2016年1月18日签订了国储中心大厦的《建设工程施工合同》和《补充协议》”。《支付协议》是《建设工程施工合同》履行完毕后对所有工程款数额的最终结算，并详细约定了工程款的具体支付时间。因此，虽然中标的《建设工程施工合同》约定了工程预付款和进度款的支付事宜，但双方并未实际履行，而且工程结算的《支付协议》中又对工程款支付作出新的约定，应视为是对《建设工程施工合同》工程款支付方式的变更。双方的权利义务关系应以变更后的合同内容确定。《支付协议》并未约定预付款和进度款迟延付款违约金的事宜，南通二建关于支付2018年8月17日之前逾期付款违约金的主张，依据不足。

此外，在2018年12月29日最高院出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条对此情况也进行了明确的规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”，其指定的法律依据即是《招标投标法》第46条的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
可以说，招标、投标是在公开、公平、公正原则下,在高度透明、激烈竞争、政府监管部门对招标投标的全过程进行监管的情况下确立中标人的，且招标人和投标人应严格按照招标文件、投标文件和中标通知书签订中标合同，如果允许当事人随意变更中标合同的实质性内容，那么整个招标、投标过程将沦为形式，既损害了良好的招标、投标秩序，又损害了其他未中标的第三人的合法权益。因此，我国《招标投标法》第46条和《建设工程司法解释二》第1条均对此种情形进行了明令禁止，即建设工程领域中通常所称的“黑白合同”,又称“阴阳合同”，即招标人和中标人另行签订的施工合同，如果其实质性内容与中标合同不一致的，那么应当按照中标合同来确定当事人的权利和义务。
2.投资回报已通过分享利润方式得以实现情形下，投入资金不应再计算利息作为成本费用扣除

(一)基本案情

2019年8月30日，最高人民法院依法作出江西中地投资有限公司、江西省土地开发整理中心合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书（案号为：(2019)最高法民终501号）。

一审查明事实，2003年4月，江西省土整中心与中大公司签订《合作协议》，成立项目公司中地公司，约定由中大公司全额出资，土整中心协调拿地，以中地公司为载体进行合作开发。协议签订后，中大公司投入款项66093694.72元，中地公司以划拨方式依法取得了278.8亩科研办公用地。后因南昌市整体规划调整，双方于 2011年6月签订《协议书》一份，约定将上述土地交由南昌市土储中心收储后按城市规划条件公开出让，公开出让所获得的土地补偿收入，先支付中大公司所投入的全部成本费用，同时考虑到中大公司长期、巨额的投入，中大公司可享受投资的合理回报，回报的分配办法另行协商。2012年7月，上述土地被依法收储，收储成本款扣除土整中心支出的拆迁费用后，最终为33147.6万元。后双方因投资款返还及投资回报如何分配发生争议成讼。诉讼过程中，中大公司认为，除了投资本金66093694.72元外，投资本金产生的资金占用费用（利息）应按15%的年利率标准结算，并计入成本费用之中。土整中心对此不予认可。

一审法院认为：分析合作双方主体的真实意思表示，中大公司的全部投入资金不应再计算利息作为成本费用扣除，中大公司的回报已通过其分享利润得以实现。考虑到中大公司与江西省土整中心的具体合作模式，即中大公司筹措并投入资金，江西省土整中心利用资源并出面运作，筹措并投入全部资金本来就是中大公司履行相关合作义务的题中应有之义，如果对于其投入的全部投资款项还计算利息，并作为成本费用予以扣除的话，那么对于出面运作的合作另一方主体江西省土整中心而言有失公允。也就是说，中大公司不应该一方面将投入资金的利息作为成本费用予以扣减，同时又分享合作体的土地收储利润，这也不符合双方合作公平公正的基本原则，将导致双方利益明显失衡。
二审诉讼中，双方并未提交新的证据。

最高院在审理后认为，在情势发生变更的情况下，中大公司与土整中心于2011年6月签订的《协议书》，系对于案涉土地的项目运作模式及收益分配方式重新作出的安排与约定。该《协议书》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效，应当作为中大公司与土整中心就案涉土地项目收益分配的处理依据。分析合作双方主体的真实意思表示，中大公司的全部投入资金不应再计算利息作为成本费用扣除，中大公司的回报已通过其分享利润得以实现。考虑到中大公司与土整中心的具体合作模式，即中大公司筹措并投入资金，土整中心利用资源并出面运作，筹措并投入全部资金本来就是中大公司履行相关合作义务的题中应有之义，如果对于其投入的全部投资款项还计算利息，并作为成本费用予以扣除的话，那么对于出面运作的合作另一方主体土整中心而言有失公允。也就是说，中大公司不应该一方面将投入资金的利息作为成本费用予以扣减，同时又分享合作体的土地收储利润，这也不符合双方合作公平公正的基本原则，将导致双方利益明显失衡。其实，合作体双方在签订2011年6月《协议书》时，对于土地收储收益就有所预判，正是基于此，才对于案涉土地的项目运作模式及收益分配方式重新作出了约定。因此，将中大公司所投入的全部成本费用仅界定为其全部投资款项66093694.72元，而不包括投资本金产生的资金占用费用（利息），也是符合订立2011年6月《协议书》时双方当事人的真实意思表示。但是在土地收储后，合作双方并未就回报分配比例经协商达成一致。相关土地收储款已经由市财政拨付至南昌市土储中心账户上长达5年之久，在中大公司与土整中心就回报分配比例无法经协商达成一致的情形下，为妥善处理案涉纠纷，结合案涉地块项目运作过程中，特别是土地收储、土地规划变更、拆迁补偿、项目公司的注册成立、日常运营等事宜处理中，中大公司和江西省土整中心各自的贡献情况，在综合考虑各方当事人的利益平衡的基础上，适用公平原则，中大公司和江西省土整中心应在扣除中大公司所投入的全部成本费用后平均分享利润回报。
浩天评论

实务中，一方提供国有土地使用权，另一方或多方提供开发资金，就房地产项目进行合作开发，并约定项目开发具体收益分配方式的地产合作开发模式普遍存在。不论是以何种方式开展项目合作，合作各方均应本着平等自愿的原则，共同投资、共享利润、共担风险。在司法实践中，对合同性质的认定并非是合同的形式或合同文字表面的陈述来作为依据的，而是根据合同的内容并结合各种法律关系构成要件来认定，在参与房地产项目时应当注意把控好合同约定内容，以防在发生纠纷，认定的法律事实对己不利。

浩天房地产与建设工程法律业务部

浩天信和致力于为客户提供全面、优质且富有效率的法律服务。面对复杂多变的商业和监管环境，通过深刻理解客户的商业和法律需求，为客户提供创造性的法律解决方案，帮助客户在控制法律风险的前提下，有效率地完成商业交易，实现商业目的。
浩天信和房地产和建设工程业务团队曾为世界500强企业、大型央企、上市公司、民营行业领先企业等分布于全国各地的数百个房地产项目和建设工程项目提供了法律服务，项目类型覆盖了住宅地产、商业办公、旅游地产、综合体、工业园区、轨道交通、高速公路、地下综合管廊、城市道路、桥梁隧道等。
浩天信和律师凭借其出众的业务能力、严谨的职业素养和勤勉尽责的服务精神，与客户保持着长期稳定的合作关系，并获得客户的高度评价。

咨询律师、找济南律师咨询、济南法律咨询、找附近律师事务所、济南刑事案件律师、刑事辩护律师、取保候审律师、无罪辩护律师、减刑假释律师、律师会见、济南离婚律师、济南合同纠纷律师、济南交通事故律师、济南医疗纠纷律师、工伤赔偿律师、济南劳动争议律师、济南房产纠纷律师、济南公司法律师、济南企业法律顾问、股权设计律师、知识产权律师等，解决法律纠纷问题，就找浩天济南律师事务所山东律师、济南律师。浩天济南律师事务所是济南市十佳律师事务所，有专业律师、金牌律师、精英律师等经验丰富律师为您提供相关法律咨询、法律服务。

咨询电话（手机微信同号）：18678809166

咨询律师请扫描添加下面二维码